Opere pubbliche “all inclusive” con il Contratto di disponibilità

di Claudio Lombardi

Una delle più recenti “incursioni” privatistiche nell'ordinamento giuridico che disciplina gli appalti pubblici in Italia si chiama Contratto di disponibilità. Si tratta di contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo.
Si intende per “messa a disposizione” l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.

Inquadramento normativo
Il Contratto di disponibilità è disciplinato dall’articolo 188 del nuovo Codice degli appalti (D.Lgs. 50/2016). L’istituto fu introdotto con il decreto “Cresci Italia” (D.l. 1/2012), convertito nella legge 127/2012, e poi trasfuso nell’articolo 160 ter del D.lgs. 163/2006, il vecchio Codice. Il Legislatore curò con attenzione il suo inquadramento normativo: la definizione la si ritrovava nell'articolo 3, comma 15-bis, e il nome della rubrica in cui fu posto venne completata così: “Della locazione finanziaria per i lavori e del contratto di disponibilità”. Ricompiva, poi, al comma 15-ter, tra le formule di Partenariato pubblico-privato (PPP).
È risaputo che gli attuali strumenti di Partenariato per la realizzazione di opere pubbliche abbiano dovuto subire un processo di adattamento al modello europeo. Sembra, invece, che il Contratto di disponibilità sia stato concepito ispirandosi a quel modello, così come si è evoluto nella giurisprudenza della Corte europea di giustizia e nei contenuti delle decisioni Eurostat per porre il valore dell'investimento.
Ed è questo l’aspetto più interessante dell'istituto: fuori dal bilancio pubblico, quindi svincolato dal patto di stabilità.

Come funziona
L’istituto ha ribaltato i ruoli consueti: l’ente diventa conduttore e il privato resta il proprietario dell’opera.
A fronte di un canone, l’affidatario deve, a suo carico, progettare, finanziare, realizzare l’immobile e garantirne la costante fruibilità, la gestione tecnica e la manutenzione. In altre parole, la messa a disposizione dell'opera è “all inclusive”, senza eccezioni e per tutto il periodo in cui l’ente pubblico vuole beneficiarne.
Il bando pone a base di gara un capitolato prestazionale, che deve contenere le caratteristiche tecnico-funzionali dell'immobile e le modalità per la riduzione e/o la sospensione del canone. La gara è poi aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Corrispettivo per l’affidatario
Il Codice stabilisce che il privato può essere retribuito secondo varie formule:

  • un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza all’effettiva disponibilità dell’opera. Il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice;
  • l’eventuale contributo in corso d’opera, comunque non superiore al 50% del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice;
  • un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all’eventuale contributo in corso d’opera, al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice.

Adempimenti del privato
Spetta all’affidatario la redazione del progetto definitivo, esecutivo e delle eventuali varianti in corso d’opera che l’affidatario può introdurre ai fini di una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale.
Il privato dovrà, inoltre, approvare il progetto definitivo, esecutivo e le varianti in corso d’opera, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, a terze autorità competenti.
Il bando di gara è pubblicato secondo le classiche modalità previste dal Codice degli appalti, compresa la disciplina per i contratti sotto soglia, secondo l’importo del contratto.
Si pone base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità
Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia a corredo dell’offerta.
L’amministrazione aggiudicatrice le valuta e sceglie con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Obblighi e rischi dell’impresa
L’operatore economico deve, innanzitutto, provvedere al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell’opera; non esiste al riguardo alcun vincolo precostituito, per cui si deve ritenere che tali risorse possano sia essere proprie del soggetto contraente che attinte dal mercato dei capitali attraverso le più diverse forme di finanziamento.
I rischi principali sono collegati, invece, alla costruzione e alla gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice e quello della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti.
La messa a disposizione, che avviene a fronte del versamento di un corrispettivo, rappresenta il tratto caratterizzante del contratto di disponibilità, costituendo l’elemento tipico di questa formula contrattuale. Tale elemento comporta che anche durante il periodo in cui ne usufruisce l’ente pubblico l’opera rimane a tutti gli effetti di proprietà privata, ancorché destinata all’esercizio di un pubblico servizio.
La norma non stabilisce una durata minima o massima del contratto di disponibilità. La sua determinazione è opportunamente lasciata all’autonomia contrattuale delle parti, e in particolare all’ente pubblico che potrà liberamente operare le sue valutazioni in relazione alle sue necessità temporali.

Vantaggi dell’ente pubblico
Per l’ente pubblico, i vantaggi del contratto di disponibilità sono evidenti.

  • Garantisce la flessibilità di una concessione, ma non richiede la definizione di strutture progettuali e contrattuali complesse.
  • Rispetto a un appalto tradizionale, trasferisce gran parte dei rischi dell’intervento al privato, che deve assicurare la costante disponibilità degli ambienti e degli strumenti, ma la sua gestione è limitata agli aspetti tecnici;
  • La struttura contrattuale non richiede che la remunerazione dell’affidatario derivi dallo sfruttamento funzionale ed economico dei beni messi a disposizione, né dalla prestazione del servizio pubblico erogato.
  • Poiché l’investimento è sostenuto dal privato, il pagamento mediante versamento del canone diluisce il costo e permette all’ente pubblico di ottimizzare l’allocazione delle risorse.
    È adeguato per far fronte a interventi urgenti mentre si è in attesa dell’autorizzazione a realizzare un investimento più significativo e, quindi, poi alla sua esecuzione.
  • Il contratto consente di decidere se acquisire, dismettere o sostituire i beni al termine della durata del contratto.

Conclusioni
In generale, l’intero schema del Contratto di disponibilità è ispirato alla flessibilità, consentendo di adattarlo, nel suo funzionamento concreto, alle più diverse esigenze, senza vincoli predeterminati.
L’istituto si muove in un ambito in cui gli elementi privatistici sono preponderanti e, sotto questo profilo, si discosta in maniera sensibile dai paradigmi propri della contrattualistica pubblica e dalle relative rigidità.
Siamo quindi molto lontani dallo schema tipico dell’appalto pubblico, il che implica anche la necessità di abbandonare alcune chiavi interpretative di stampo tradizionale.