Modalità di applicazione ed eccezioni dopo la Legge 55
Il decreto Sblocca-cantieri (Legge 55/2019) ha, in parte, ridisegnato le regole del gioco nei contratti sotto-soglia, prevedendo l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture compresi tra i 40mila e i 150mila euro. L’affidamento diretto deve essere preceduto dalla valutazione di tre preventivi per i lavori, mentre per i servizi e le forniture è necessario procedere al confronto tra almeno cinque operatori economici scelti tramite indagine di mercato o elenchi precostituiti, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Solo per i lavori sono previste, poi, due ulteriori fasce di importo, tra 150mila e 350mila euro e tra 350mila euro e un milione di euro. Per entrambe, l’affidamento è preceduto da una procedura negoziata con la consultazione di operatori economici selezionati sempre tramite indagine di mercato o elenchi precostituiti, nel rispetto del solito criterio di rotazione. Ciò che cambia è solo il numero dei soggetti da invitare, che è di 10 per la prima fascia e di 15 per la seconda. Poiché nulla è detto per gli affidamenti di lavori tra 40mila e 150mila euro, la questione di cui si dibatte in questi giorni è se la rotazione si applichi anche a questa fascia di interventi.
Modalità di applicazione del principio di rotazione
Il principio di rotazione è richiamato dal comma 1 dell’articolo 36 del Codice degli Appalti, che lo prevede negli inviti e negli affidamenti, per garantire possibilità di partecipazione alle gare alle micro, piccole e medie imprese. L’applicazione è ribadita ai commi successivi, con riferimento agli inviti da effettuare nell’ambito delle procedure negoziate. Le modalità di applicazione del principio di rotazione sono state oggetto, tra l’altro, di una copiosa giurisprudenza, che si è in particolare pronunciata in relazione all’invito del contraente uscente, assumendo in via prevalente una posizione negativa. Di recente, anche il Consiglio di Stato è intervenuto con due pronunce che si sono espresse in termini negativi, aderendo a un’interpretazione rigida del principio. Nel contempo, però, sono intervenute le novità dettate dal decreto Sblocca-cantieri, rispetto alle quali va verificato se e in che misura continui a operare il principio di rotazione nei termini delineati dalla giurisprudenza prevalente. L’interpretazione prevalente ritiene che anche in quest’ultimo caso sia applicabile il principio di rotazione, nel senso che i preventivi non possono essere richiesti sempre ai medesimi soggetti. Del resto, apparirebbe incoerente che il principio di rotazione, applicabile per tutte le altre fasce di importo, non trovasse spazio solo per la fascia ricompresa tra 40mila e 150mila euro.
Il contraente uscente e le eccezioni al principio di rotazione
La regola generale può subire eccezioni solo in presenza di circostanze particolari, come il numero ridotto di operatori presenti sul mercato, il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale o ancora l'oggetto e le caratteristiche del mercato di riferimento. In ogni caso, l’eventuale invito del contraente uscente deve essere sorretto da un’attenta motivazione, sussistendo al riguardo un onere di motivazione rafforzato. Alla base di questa posizione, che tende a escludere l'invito del contraente uscente, la giurisprudenza ha esplicitato due ordini di ragioni. Da un lato, ci sarebbe la necessità di evitare il consolidamento di rendite di posizione contrarie all’apertura al mercato, specie in danno delle piccole e medie imprese. Dall’altro, opererebbe l’esigenza di evitare la posizione di vantaggio di cui godrebbe il contraente uscente, in virtù del maggior bagaglio informativo di cui lo stesso sarebbe titolare in virtù del rapporto contrattuale pregresso. Quest’ultimo dovrebbe “saltare” solo il primo affidamento successivo a quello del rapporto contrattuale di cui risulta titolare.
La rotazione nei contratti fino a 40mila euro
È opportuna, infine, una distinzione a seconda che l’ente appaltante proceda per mezzo di affidamento diretto oppure con una procedura negoziata a inviti (o a un affidamento previa consultazione di tre preventivi). L’affidamento diretto, in senso proprio, è consentito per la conclusione di contratti fino a 40mila euro. In questo caso, il principio di rotazione si risolve nel divieto di rinnovare in modo fiduciario un contratto senza che ci sia alcuna apertura alla concorrenza. Assume, quindi, massimo valore l’esigenza di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, che avverrebbe al di fuori e a prescindere da qualunque confronto con il mercato. La situazione si presenta in termini diversi nell'ipotesi in cui l’ente appaltante proceda allo svolgimento di una procedura negoziata a inviti (e, in misura più attenuata, al confronto di tre preventivi). Qui, il divieto di invitare il contraente uscente appare meno convincente, in quanto il destinatario è messo in competizione con altri concorrenti. Né sembra sufficiente a giustificare il divieto di invito l’asimmetria informativa di cui il contraente uscente beneficerebbe, dato che essa assume ruoli diversi a seconda della tipologia di prestazione oggetto di affidamento.