Commissione di gara: nomina, incompatibilità, lesività

Il Consiglio di Stato, in due sentenze, riafferma principi e deroghe

Con l’entrata in vigore del Codice degli appalti (D.lgs. 50/2016), le commissioni di gara hanno assunto un ruolo centrale nel ricorso prioritario al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che prevede, per l’appunto, la nomina di una commissione. Con due recenti sentenze (la 4054 del 3 luglio 2018 e la 4143 del 6 luglio 2018), il Consiglio di Stato ribadisce sia la modalità di nomina che il loro funzionamento.

Nomina della commissione
Secondo il Codice, la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Sul punto, tuttavia, con la 4054/2018 il Consiglio di Stato, in forma di una pregressa giurisprudenza formatasi intorno al D.lgs. 163/2006, sembra voler attenuare la rigidità della disposizione normativa. Il giudice amministrativo afferma che la stazione appaltante può effettuare il sorteggio di alcuni commissari in un momento anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte, senza violare il principio della posteriorità della nomina rispetto, che riguarderebbe la formazione della commissione nella sua interezza e non l’individuazione di alcuni dei suoi componenti. In questo caso, però, verrebbe disattesa la ratio della norma. La finalità è garantire l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara, il cui rispetto sembra presupporre che i nominativi dei commissari non siano noti fino a che non sia scaduto il termine di presentazione delle offerte.

Composizione numerica
Che la commissione di gara debba essere formata da un numero dispari di componenti è un principio consolidato ai fini della nomina e del funzionamento di questo organo.

Anche il legislatore si è da tempo orientato in questo senso. Attualmente il richiamato principio è sancito dall’articolo 72, comma 2, del D.lgs. 50, che stabilisce esplicitamente che la commissione deve essere costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque. Tuttavia, il Consiglio di Stato, con la sentenza 4143/2018, ritiene che

il principio non possa essere considerato come immanente al punto da determinare l'illegittimità della composizione della commissione per il solo fatto che i suoi membri siano in numero pari. In ogni caso, l'eventuale vizio consistente nella deroga a tale principio potrebbe essere fatto valere non in linea astratta, ma solo qualora abbia concretamente inciso sulle decisioni assunte dalla commissione.

Lesività della commissione di gara
La giurisprudenza prevalente, cui aderisce la 4054/2018, afferma che la ritenuta illegittima composizione della commissione non è suscettibile di immediata impugnazione in quanto priva di autonoma lesività, potendo essere contestata solo all'esito della gara. Questa mancanza di autonoma lesività riguarda, peraltro, non solo l'atto di nomina, ma anche tutti gli atti compiuti dalla stessa commissione durante lo svolgimento della gara, che, nel caso, andrebbero impugnati con il provvedimento conclusivo della procedura di gara (di norma, l'aggiudicazione definitiva).

Incompatibilità dei commissari
Sempre nella sentenza 4054/2018, il Consiglio di Stato affronta il tema dell’incompatibilità dei commissari di gara, sollevata, nel caso in esame, da un concorrente con riferimento al fatto che uno dei membri della commissione in passato avesse redatto una perizia a favore di un secondo concorrente e svolto il ruolo di consulente nei confronti di un terzo concorrente. Il CdS ricorda che il conflitto di interessi, per assumere rilievo ai fini di delineare una causa di incompatibilità, deve basarsi su un interesse personale che sia attuale e diretto, comprovato da elementi concreti e non presuntivi e generici.

Sottocommissioni
La natura di collegio perfetto comporta che, di norma, la commissione di gara debba operare nella pienezza della sua composizione e non solo con la maggiorana dei suoi membri. Il Consiglio di Stato, nella 4143/2018, però, riteine che il principio non valga per le fasi preparatorie, istruttorie o strumentali.