Due sentenze contrastanti sulla discrezionalità delle PA
Sui raggruppamenti temporanei di imprese il dibattito è aperto.
Lo dimostra l’incertezza che ancora domina su alcuni aspetti emersi in due recenti sentenze, con cui la giustizia amministrativa si è espressa sui limiti e le modalità di partecipazione alle gare. Una delle questioni centrali è se la stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità, possa porre dei vincoli e limitare la possibilità di partecipazione solo ad alcune delle forme previste. Ma proseguiamo con ordine.
Le forme di raggruppamento
Il Codice degli appalti riconosce tre diverse forme di raggruppamento temporaneo. Il raggruppamento orizzontale, caratterizzato dal fatto che le imprese raggruppate eseguono tutte le stesse prestazioni, tra loro omogenee, e sono quindi dotate delle medesime competenze. Questa tipologia di raggruppamento è caratterizzato dalla responsabilità solidale di tutte le imprese raggruppate. Il raggruppamento verticale, in cui l’impresa capogruppo esegue le prestazioni principali e le imprese mandanti le prestazioni secondarie, con diverse specializzazioni. In questo caso, la responsabilità solidale grava sulla sola mandataria, mentre le imprese mandanti rispondono alle prestazioni di loro competenza. E il raggruppamento misto, caratterizzato dal fatto che la prestazione principale e/o le prestazioni secondare sono eseguite da un raggruppamento di imprese. Cosicché, nell’ambito del raggruppamento principale si costituisce un sub-raggruppamento orizzontale. Nel misto si complica l’individuazione della responsabilità, in quanto quelle solidale del sub-raggruppamento orizzontale si innesta nella responsabilità dell’impresa mandataria o delle imprese mandanti.
I raggruppamenti verticali
La prima pronuncia è del Consiglio di Stato, Sezione V, del 5 aprile (2243/2019). La questione affrontata dal giudice amministrativo è se in un appalto di servizi potesse essere escluso dalla gara un raggruppamento verticale di imprese, a fronte di un bando di gara che, nell’individuare l’oggetto dell’appalto, si limitava a fornire un elenco di tutte le attività costituenti il servizio, senza operare alcuna distinzione tra attività principale e attività secondarie. Per il Consiglio di Stato, se il bando è formulato nei termini anzidetti, non vi è spazio per la partecipazione alla gara dei raggruppamenti verticali. In altre parole, Se la stazione appaltante non ha proceduto a suddividere le prestazioni tra principale e secondarie, questa suddivisione non può essere operata in via autonoma dai concorrenti. La preclusione attiene alla responsabilità. Nei raggruppamenti verticali la responsabilità delle mandanti è limitata alle prestazioni di propria competenza. Quindi, se si consentisse ai concorrenti di presentarsi in un raggruppamento verticale anche laddove l'ente appaltante non lo abbia previsto, indicando con chiarezza le prestazioni principali e quelle secondarie, si permetterebbe agli stessi di scegliere in autonomia il regime di responsabilità e, nel caso specifico, di evitare la responsabilità solidale.
I raggruppamenti misti
Diversa è la visione che merge, invece, nella sentenza del Tar Liguria, Sezione I, del 9 maggio (421/2019). Nella fattispecie esaminata dal giudice amministrativo, gli atti di gara prevedevano come unica tipologia possibile il raggruppamento verticale. Di conseguenza, in applicazione di questa clausola del bando, l'ente appaltante aveva proceduto all'esclusione di un raggruppamento che si presentava in forma mista. Il giudice amministrativo ha ritenuto, tuttavia, illegittimo il provvedimento di esclusione, poiché, in base all’articolo 48 del Codice, non vi sarebbe nessun discrimine sulla possibilità di partecipazione alle gare; quindi, la stazione appaltante non avrebbe nessun potere discrezionale. Il giudice amministrativo ricorda anche che la ratio del raggruppamento temporaneo è quella di ampliare la platea dei possibili concorrenti, e in questa logica si deve consentire agli stessi di sfruttare tutte le possibilità previste dall'ordinamento. In questo senso, si deve ammettere il cumulo dei requisiti in tutte le diverse articolazioni previste dalla norma legislativa, giacché ciò favorisce le dinamiche concorrenziali e costituisce una forma di garanzia anche per la stazione appaltante.
La normativa comunitaria
Il D.lgs. 50/2016 indica, all'articolo 45, i raggruppamenti temporanei tra i soggetti che possono rendersi affidatari di contratti pubblici. Il successivo articolo 48 si limita a definire le caratteristiche delle tre tipologie di raggruppamento. Dalla combinazione di queste due norme si può ricavare che l'istituto del raggruppamento temporaneo non può essere escluso dalle gare, ma non vi è alcun obbligo di ammetterlo in tutte le diverse forme previste dallo stesso legislatore. La normativa comunitaria sembra offrire una conferma. L'articolo 19 della Direttiva UE 2014/24 legittima la partecipazione alle gare dei raggruppamenti, che, quindi, non può essere preclusa in via generalizzata. Quanto alle forme in cui questa partecipazione può avvenire, se è vero che la norma vieta agli enti appaltanti di richiedere una forma giuridica specifica, è altrettanto vero gli stessi sono autorizzati a specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti devono ottemperare ai requisiti di qualificazione, purché ne diano adeguata motivazione.
Conclusioni
Sembra, quindi, poter affermare che l’insieme delle norme nazionali e comunitarie consentono agli enti appaltanti di limitare la partecipazione alle gare solo ad alcune delle diverse tipologie di raggruppamento temporaneo. Questa conclusione appare quella che meglio risponde alle esigenze delle PA, consentendo alle stesse di scegliere quale tipologia di raggruppamento ammettere in relazione alle caratteristiche specifiche dell'appalto da affidare, anche in considerazione della necessità di assicurare un adeguato livello di qualità delle prestazioni.
