La decisione ridefinisce gli equilibri tra stazioni appaltanti e privati

Con la sentenza n. 3805/2026 il Consiglio di Stato applica i principi espressi dalla Corte di giustizia europea e dichiara incompatibile con il diritto europeo il meccanismo di prelazione nel project financing. La decisione ridefinisce gli equilibri nelle concessioni e apre nuove implicazioni operative per amministrazioni e operatori economici.

La svolta europea sul diritto di prelazione
La sentenza del Consiglio di Stato n. 3805 del 14 maggio 2026 rappresenta un passaggio decisivo nell’evoluzione della disciplina del project financing. Con questa pronuncia, la Quinta Sezione recepisce integralmente l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa C-810/24, chiudendo di fatto il lungo dibattito sulla compatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi europei di concorrenza e parità di trattamento. Il caso nasce dal ricorso di un operatore economico che, pur avendo presentato la migliore offerta in gara, era stato superato dal promotore dell’iniziativa grazie all’esercizio del diritto di prelazione previsto dall’allora articolo 183, comma 15, del Dlgs 50/2016. Secondo il meccanismo normativo, il promotore poteva infatti adeguare la propria offerta a quella del miglior concorrente e ottenere comunque l’aggiudicazione della concessione.

Il miglior offerente escluso dalla concessione
La vicenda riguardava una procedura di finanza di progetto indetta da un Comune per la progettazione, installazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati.
La gara si era sviluppata secondo lo schema tipico del project financing:

- presentazione della proposta da parte del promotore;
- dichiarazione di pubblico interesse;
- pubblicazione della gara;

- previsione del diritto di prelazione in favore del promotore.

Al termine della procedura competitiva, un operatore diverso dal promotore era risultato primo in graduatoria. Sule prime, l’amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione in suo favore, poi, però, il promotore aveva esercitato il diritto di prelazione, impegnandosi a eseguire il contratto alle stesse condizioni economiche dell’aggiudicatario. Il Comune aveva, quindi, revocato il primo esito e assegnato definitivamente la concessione al promotore. Da qui è disceso il contenzioso amministrativo.

Il rinvio alla Corte di giustizia Ue
Dopo il rigetto del ricorso in primo grado, il Consiglio di Stato ha deciso di sottoporre la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 TFUE.
Il nodo centrale riguardava la compatibilità della prelazione con:

- i principi di libertà di stabilimento;
- la libera prestazione dei servizi;
- la direttiva 2014/23/Ue sulle concessioni;
- il principio di concorrenza effettiva.

La Corte di Lussemburgo, con la sentenza del 5 febbraio 2026, ha espresso un orientamento netto: il meccanismo della prelazione altera strutturalmente la parità tra gli operatori economici. Secondo i giudici europei, consentire al promotore di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte attribuisce un vantaggio competitivo incompatibile con il diritto europeo.

La prelazione viola il principio di concorrenza
La Corte europea individua il profilo critico nella possibilità riconosciuta al promotore di allineare ex post la propria proposta economica a quella del miglior offerente.
Questo meccanismo produce, secondo la Corte, tre effetti distorsivi:

- Compromette la parità di trattamento
Solo il promotore beneficia della possibilità di correggere l’offerta dopo la gara.

- Riduce la concorrenza effettiva
Gli altri operatori partecipano alla procedura sapendo di poter essere superati anche dopo aver presentato l’offerta migliore.

- Limita l’accesso al mercato europeo
Il sistema può scoraggiare la partecipazione di operatori esteri, incidendo sulla libertà di stabilimento prevista dal TFUE.

La Corte esclude inoltre che il meccanismo possa essere giustificato da esigenze organizzative o dal principio di sussidiarietà orizzontale.

La decisione del Consiglio di Stato
Ricevuta la pronuncia europea, il Consiglio di Stato ha riaperto il giudizio arrivando a una conclusione coerente con i principi espressi dalla Corte di giustizia. Il Collegio ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore del promotore, ritenendo illegittimo il diritto di prelazione su cui essa si fondava. Particolarmente rilevante è il chiarimento sul perimetro degli effetti della sentenza europea.
Secondo il Consiglio di Stato:

- la violazione del diritto europeo determina annullabilità e non nullità dell’atto;

- il giudice amministrativo non può estendere d’ufficio il giudizio oltre le domande formulate dal ricorrente;

- resta valida la graduatoria originaria che aveva individuato il miglior offerente.

Di conseguenza, il Collegio ha disposto il subentro del ricorrente nel contratto, previa verifica dei requisiti.

Gli effetti sul nuovo Codice degli appalti
La questione assume particolare rilevanza perché la pronuncia europea riguardava formalmente l’articolo 183 del vecchio Codice appalti, ormai sostituito dall’articolo 193 del Dlgs 36/2023. Tuttavia, sia il Consiglio di Stato sia la Corte dei conti hanno evidenziato come il nuovo Codice abbia mantenuto un meccanismo sostanzialmente analogo di prelazione. Secondo la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti Emilia-Romagna, l’incompatibilità con il diritto europeo non dipende dalla formulazione letterale della norma, ma dalla struttura stessa del sistema preferenziale. In altre parole, il problema non è il testo normativo in sé, ma il vantaggio competitivo riconosciuto al promotore dopo la chiusura della gara. Anche le modifiche introdotte dal Correttivo del 2024 non sono state considerate sufficienti a eliminare il contrasto con i principi europei.

Le implicazioni operative per le amministrazioni
Le pronunce intervenute nel 2026 producono effetti immediati sulle stazioni appaltanti.
Le amministrazioni devono ora valutare con estrema cautela:

- le procedure di project financing ancora in corso;
- le clausole di prelazione già inserite nei bandi;
- il rischio di contenzioso da parte degli operatori economici.

La Corte dei conti ha inoltre chiarito un aspetto particolarmente delicato: la disapplicazione della norma nazionale incompatibile con il diritto europeo non configura responsabilità erariale. Al contrario, potrebbe esporre a responsabilità amministrativa la scelta di mantenere il diritto di prelazione nonostante il consolidamento dell’orientamento europeo.

Un cambio di paradigma nel PPP
La sentenza del Consiglio di Stato segna un punto di svolta nel sistema del partenariato pubblico-privato italiano. Per anni il diritto di prelazione è stato considerato uno strumento volto a incentivare l’iniziativa privata e a compensare il promotore per i costi sostenuti nella predisposizione della proposta. L’intervento della Corte di giustizia modifica radicalmente questa impostazione, ponendo al centro la tutela della concorrenza e della parità tra operatori economici. Si apre quindi una nuova fase per il project financing italiano, nella quale il legislatore e le amministrazioni saranno chiamati a ripensare gli strumenti di incentivazione del promotore senza compromettere i principi europei di mercato e trasparenza.
Tisma