L’evoluzione della norma fino al nuovo Codice dei contratti
È frequente, ormai, che anche gli appaltatori si trovino a fare i conti con i ritardi nei pagamenti della Pubblica amministrazione, con gravose esposizioni finanziarie quasi mai ristorate dalla semplice applicazione degli interessi previsti dalla legge e dai capitolati.
Da tempo, la Cassazione (sentenza 5232/1985) ha riconosciuto all’appaltatore la facoltà di negare la propria prestazione, e quindi di sospendere i lavori, nei confronti della pubblica dell’ente pubblico inadempiente, purché venga dimostrata la colpa grave o il dolo dell'amministrazione, e sempre che l’inadempimento sia così grave da compromettere l’equilibrio fra le contrapposte prestazioni.
La normativa di settore, a partire dalla Legge Merloni, aveva previsto un meccanismo di applicazione dell'articolo 1460 del Codice civile nell’articolo 26, poi trasfuso nei vari aggiornamenti fino all’articolo 133 Decreto legislativo163/2006, in cui si specifica che «in caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti, rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal capitolato speciale, che non devono comunque superare quelli fissati dal capitolato generale, spettano all’esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto contrattuale, di agire ai sensi del1460 del Codice civile, ovvero, previa costituzione in mora dell'Amministrazione e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto».
Letta la norma e confrontata la giurisprudenza, si poteva desumere che la sospensione dei lavori poteva avvenire subito, quando il debito dell’Amministrazione raggiungeva un quarto dell'appalto; oppure, quando scadevano i termini per l’emissione del certificato o del titolo di spesa e il debito avesse superato il 15% dell’appalto. Il nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016), al riguardo, non prevede nulla; ciò non significa, però, che la facoltà di sospendere i lavori per mancato pagamento sia venuta meno, visto che il 1460 continua ad applicarsi agli appalti pubblici, sia in forza della giurisprudenza che per espressa previsione dell'articolo 30, comma 8, del Codice. Quelli che mancano sono le condizioni e i limiti che la precedente disciplina pubblicistica dettava, sui quali il Legislatore farebbe bene a intervenire.