Bocciato il diritto di prelazione: profili critici della sentenza Urban Vision

La sentenza del 5 febbraio 2026 Urban Vision, segna un passaggio di straordinaria delicatezza nel rapporto tra diritto dell’Unione e modelli nazionali di Partenariato pubblico-privato. La Corte di Giustizia Europea ha ritenuto incompatibile con la direttiva 2014/23/UE il meccanismo di prelazione, che consente al promotore, all’esito della gara, di adeguare la propria offerta a quella risultata migliore e di conseguire così l’aggiudicazione. Secondo la Corte, questa “seconda chance” altererebbe a posteriori la competizione, incidendo sui principi di parità di trattamento, trasparenza e contendibilità effettiva dell’affidamento.

La pronuncia, tuttavia, presta il fianco a diversi rilievi critici. In primo luogo, sembra muovere da una concezione formalistica della parità di trattamento, trascurando la specificità direi “genetica” del project financing su iniziativa privata. In questo modello, il promotore non è un operatore “come gli altri”: egli sostiene integralmente il rischio dell’ideazione, della strutturazione economico-finanziaria e della progettazione preliminare dell’intervento, anticipando costi rilevanti in un contesto di radicale incertezza. La prelazione non costituisce un privilegio arbitrario, ma il punto di equilibrio tra l’esigenza di aprire al mercato l’affidamento e quella di non disincentivare l’apporto creativo e finanziario del privato.

La direttiva 2014/23/UE, del resto, non vieta in modo espresso meccanismi di preferenza del promotore, né impone un modello uniforme di gara per le concessioni; essa valorizza piuttosto flessibilità e allocazione del rischio. Laddove la prelazione sia prevista in modo chiaro e trasparente nella lex specialis, tutti gli operatori conoscono le regole del gioco e possono calibrare consapevolmente la propria partecipazione. Non vi è, dunque, un’alterazione imprevedibile ma una competizione strutturata su un assetto normativo noto sin dall’origine.

In secondo luogo, la Corte non sembra aver adeguatamente considerato che l’effetto dissuasivo sul mercato è un dato empirico non dimostrato. L’esperienza applicativa italiana ha mostrato che la presenza della prelazione non ha impedito la partecipazione di operatori qualificati, specie nei settori a più alta complessità tecnica e finanziaria. Al contrario, l’eliminazione integrale di ogni forma di tutela del promotore rischia di produrre l’effetto opposto: ridurre drasticamente le iniziative private, con conseguente impoverimento del parco progetti disponibili per le amministrazioni.

Va poi rilevato che il Correttivo al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), ha già rafforzato le garanzie di apertura al mercato. L’articolo 193 ha introdotto una più rigorosa fase di valutazione di fattibilità, ha reso più stringenti gli obblighi motivazionali dell’amministrazione nella dichiarazione di pubblico interesse e ha disciplinato con maggiore puntualità i rimborsi al promotore, sottraendoli a logiche automatiche. Soprattutto, il Correttivo ha valorizzato procedure comparative effettive, imponendo una più chiara separazione tra fase di proposta e fase di gara, e rafforzando la contendibilità del progetto mediante criteri di aggiudicazione trasparenti e verificabili.

In questa prospettiva, il sistema italiano si era già mosso verso un bilanciamento più maturo tra concorrenza e incentivo all’iniziativa privata. La sentenza Urban Vision, intervenendo in termini radicali, rischia di compromettere questo equilibrio, colpendo non un abuso, ma l’architrave stessa del modello di finanza di progetto.

Le ricadute operative sono di immediata evidenza. Per le procedure già in corso si pone un problema di tutela dell’affidamento. Nelle gare non ancora bandite, l’amministrazione potrà adeguare gli atti escludendo la prelazione. Ma nelle procedure già pubblicate o in fase avanzata, la rimozione del meccanismo rischia di alterare retroattivamente le condizioni di partecipazione, esponendo l’ente a contenziosi sia da parte del promotore sia da parte di operatori che assumano di essere stati dissuasi dalla partecipazione proprio in ragione della prelazione.

Ancora più delicata è la questione dei costi sostenuti dagli operatori economici. Il promotore ha spesso investito risorse significative per studi di fattibilità, progettazione e strutturazione finanziaria. Se la prelazione viene meno per effetto di una disapplicazione immediata della norma nazionale, chi sopporta tali costi? Non può ritenersi conforme ai principi di proporzionalità e tutela dell’affidamento che l’intero onere ricada sull’operatore, specie laddove egli abbia agito in conformità a una disciplina vigente e consolidata.

Si apre, dunque, uno spazio di responsabilità legislativa. Il Legislatore nazionale dovrà intervenire tempestivamente per coordinare il sistema con l’interpretazione europea, evitando soluzioni traumatiche. Le opzioni possibili non si esauriscono nell’abrogazione secca della prelazione: potrebbero essere previste forme alternative di compensazione economica predeterminata, meccanismi di rimborso parametrati all’utilità effettivamente acquisita dall’amministrazione, oppure modelli procedurali che valorizzino la proposta senza incidere sulla parità competitiva nella fase finale.

In mancanza di un intervento organico, il rischio è duplice: da un lato, la paralisi delle iniziative di Partenariato pubblico-privato; dall’altro, un contenzioso diffuso sui rimborsi e sulla sorte delle procedure pendenti, con aggravio per la finanza pubblica. Paradossalmente, una decisione assunta in nome della concorrenza potrebbe tradursi in un rallentamento degli investimenti infrastrutturali, in un momento in cui il ricorso al capitale privato rappresenta una leva essenziale per la realizzazione delle opere pubbliche.

La sentenza Urban Vision impone certamente una riflessione critica sul modello italiano di Project financing. Ma la risposta non può essere la demolizione indiscriminata di un istituto che, se correttamente regolato, ha consentito di attrarre competenze e risorse private. Occorre piuttosto un intervento calibrato, capace di preservare la contendibilità delle concessioni senza annullare l’incentivo all’iniziativa privata. Solo così sarà possibile ricomporre in modo equilibrato il rapporto tra diritto dell’Unione e autonomia organizzativa degli Stati membri nel settore così strategico delle opere pubbliche.